由于问题列表制度主要存在于传统大陆法系国家的混合陪审制中,且我国的人民陪审员制度在基本制度设计上与大陆法的混合陪审制有着诸多相似的基调,所以笔者以为在人民陪审员制度中引入问题列表制度,实践中改革力度不需要很大,阻力相对较小。
[56]诠释法学大体上相当于本文的法教义学研究取向。(2)教义学通过组织法律素材使之更易被理解。
(3)教义学是规范附属的。何勤华:《中世纪西欧评论法学派述评》,载《法律科学》1996年第5期。文章来源:《法治研究》2016年第3期。另一方面则表现为不以本国司法裁判为法律教义,缺少实定法的司法维度,仍然主要依赖于对国外法学理论的法学继受。[39] 法教义学的功能是:在争议事实有多个可供选择的法律规则时,为裁判者提供可言说、可交流、可检验的规则选择与法律论证机制。
[64]虽然法教义学与社科法学在立场、方法和基本理念上存在着巨大差异,但这并不代表二者一定要走向完全的对抗,而是存在着以分工为基础走向合作的可能。[32]张千帆:《何为法教义学?——一次概念意义上的浏览》,htt://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNjIyMzAzMQ==mid=202966067idx=lsn=398a397f60d09674fl09ddb65cd5fcaa#rd,2015年2月1日访问。(1)尽量将立法权与执行权分开,负责起草法条的部门立法者不能主笔起草法律的执行细则部分。
此外还存在着部门立法问题:即由相关行政部门起草法规法案,然后提交权力机关审议通过。还有一种情况是:如果C(x)与E(x)高度相关(例如立法者本身就从执法中得到好处),那么这一模糊区间也会发生偏移,立法者将不会以精确语言来约束执法者,故而语言模糊的区域更大。在《劳动合同法》、《侵权责任法》等部门法中的模糊表述,更是屡见不鲜。但《邮政法》中并不设立邮政企业丢失信件需要承担责任的条款,则是隐含地维护了部门利益。
[5]他认为,人的语言和思维结构中存在着二元线序关系,依此生成的语言是最经济和最有效的。图1边缘案例与模糊语言选择的不完全信息博弈图示 在这个博弈中,显然正常类型的执法者必定选择正确解释,而反常类型的执法者选择错误解释。
那么,立法语言的模糊性,是否也包含着一个策略性的维度?立法语言模糊性是否是成本-收益分析之下达致语言效率的一个必然选择?立法者是否可以通过操纵语言的模糊性来达到对规则的操纵?如果这些现象确实存在,那么,应当如何评价和应对?笔者认为,目前对于立法语言模糊性问题的分析,过分关注语言自身的维度,而忽略了相关各方的策略性选择这样一个重要维度,由而构成了一个理论的盲点,而经济分析尤其是博弈论的视角,将有助于对以上问题的理解。如果实现了清楚的划界,亦即,x被清晰地划成违法或合法,则会带来执行成本的节省,因为此时执行者不可能通过任意解释而损害法律的安定性和权威,也不能因为法律规定不明晰而有腐败的机会。中国法律语言的演化也莫能外于此大趋势,帝制中国两千多年以来的法律语言演化,总体而言是从模糊向着清晰转变,自近代以来,中国法律逐渐引入和借鉴西方的法律语言,通过约定俗成、学者界定、外来移植三大方法,其言语系统也已逐渐演化成型{9}。Franke等人也从有限理性的角度讨论了语言模糊问题,认为参与人自身的决策不一致性(在看上去十分相似的环境下做出不一致的选择)是导致语言模糊的重要原因。
例如,二十世纪七八十年代,为了实现社会控制的目的,相关主管者曾经片面强调立法的宁简勿繁、宁疏勿密,提出宜粗不宜细。早在1904年,梁启超在讨论立法问题的《论中国成文法编制之沿革得失》一文中,就提出了法律之文辞有三要件:一曰明,二曰确,三曰弹力性,明、确就法文之用语言之,弹力性就法文所含意义言之{2}(P.181)。如果执法者偏离了立法者的原意,则他的收益为- b,即执法者的偏离越严重,立法者的损失越大。立法者也可以选择付出成本c使法律清晰化,此时执法者将不能任意解释。
[1]当然,法律中模糊语言的使用,具有正面的、积极的功能,它可以使法条表述简洁,概括力加强,把纷繁复杂的社会现象涵括于有限的法条之中,具有相当的灵活机动性,可以在白云苍狗、变化靡常的世界中适应各种不同的情况。目前,中国法律语言的精确程度与规范程度正在不断地提高。
但不可否认,中国立法语言中也存在着若干策略性模糊的存在空间,这种策略性的模糊存续期漫长,难以修改,留下了较多的司法不公与腐败的空间。确定专业术语的确切含义。
[7] 博弈论学者从不止一个方面来解释语言模糊性的成因与功能。基于以上两个原因,如果强制性地要求立法语言的绝对清晰,无异于要让立法者成为神一样的存在,并且使用一种复杂无比的、清晰划分所有可能状态的特殊语言。{4}姜廷惠:《立法语言的模糊性研究——兼及对<中华人民共和国刑法>语言表述的解读》,中国政法大学出版社2013年版。如果立法者和执法者协调一致,则立法者和正常执法者都得到收益。因此,E(x)也是一条中间凸出的曲线。{7}[美]本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京商务印书馆2000年版。
实际上,这一领域还有很大的拓展空间。长期而言,监督的力量更加不容忽视,加强人大监督,在立法上遵循专家意见,严格法律的解释程序,都是控制政策性的语言模糊的治本之道。
但是,从学理的层面上说,技术性模糊和策略性模糊的区别是很明显的:技术性模糊是因为立法者的信息不足、语言手段有限、界定成本过高而不得不选择的模糊表达。对立法语言模糊的博弈分析,相对于对一般性的语言模糊的分析,具有自己的一些特殊性。
(2) c越大,则模糊的可能性越大,亦即,如果清晰化的成本很高,那么立法者必然使用模糊语言。[2]如杜金榜:从法律语言的模糊性到司法结果的确定性,载《现代外语(季刊)》2001年第3期。
限于本文的篇幅与主题,笔者将集中论述立法语言中的技术性模糊与策略性模糊问题,但相关的方法,也可以应用于一般法律语言的研究。它采用经济学特别是博弈论的分析工具,以语言为研究对象,对语言的形成与演化、言语行为策略和语言政策加以研究。目前中国的立法权分割比较严重,行政机关、地方权力机关可以与国家立法机关分享立法权,呈现出权力割据的状态。语言学上著名的秃头困境(有多少根头发才能被定义为秃头)正刻画了这一点。
技术性模糊是法律语言自然演化的结果,在一个正常的法治社会,立法语言的技术性模糊会收敛到一个合适的区间之内,总体而言,技术性模糊具有正面的、积极的语言功能。立法者还应具有换位思考的能力,不断地想象自己处在研习、适用和执行法律位置上的时候对法条中特定语句的反应。
如果错误超出了可容忍的限度,立法者会采取必要的手段(例如进行法律解释,出台指导性案例等)来减少这些错误。但是,口袋罪非但没有退出历史舞台,而且还在不断产生新的类别,例如以危险方法危害公共安全罪、破坏计算机信息系统罪等,都从普通罪名变为了口袋罪。
立法者在这种情形下的最优决策需满足如下不等式: 若pr -(1- p) b > r-c ,则使用模糊语言的预期收益大于清晰语言。无论是立法者还是司法系统的执法者,语词风格均愈来愈趋近标准化的法言法语,并且日益以此为基本的素质要求。
在左侧的图中,C(x)开始低于E(x),这表明清晰划界是有效率的,但到了中间区域,C(x)高于E(x),它们的两个交点决定了法律清晰程度的范围。(3)如果c=0,亦即界定边缘情形是无成本的,那么法律将必然是清晰的。但是,不可否认的是:中国法律的层次复杂,不少法律用语抽象、笼统、概括性过强。【注释】作者简介:丁建峰,经济学博士,中山大学法学院法学理论研究所讲师。
x越接近中间区域,说明事例越不典型,付出的划界成本越高,因此C(x)是一条中间凸出的曲线。我们下面用一个简单的博弈模型来讨论立法语言的技术性模糊问题,并引出对立法语言的策略性模糊的界定。
立法者不能直接观察到自然的行动,从而不知道执行者的确切类型,但对此概率分布有所认知。当然,技术性模糊经常也是立法者有意为之的结果,但立法者之所以如此选择是基于一种无偏私的社会福祉考虑。
在一般的法律语言中,也带有相当多的模糊成分,例如法律文书语言、法庭辩论语言等,都出于各自的理由而存在着大量的策略性模糊现象。例如,格雷泽和鲁宾斯坦在一个非合作博弈框架下研究了最优的说服策略,他们发现,在双方辩论的框架下,辩论者必须摆出对自己最有利的论据以驳倒对手、说服听众,辩手会采用各种方法来加强自己的论据的证明能力,其中就包括采用模糊语言把水搅浑,同时,理性的听众也会最小化错误判断的概率,其方式是最优化地从辩手的陈述中提取信息,尽可能使自己对证据力度的判断不受辩手的举证策略影响。
文章发布:2025-04-05 18:43:57
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但在不同阶段,法治建设的工作重点是不同的。
索嘎